ภาษีเงินได้นิติบุคคลตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร กรณีการจ่ายค่าบริการไปต่างประเทศ

บริษัทฯ ได้หารือเกี่ยวกับภาระภาษีเงินได้นิติบุคคล กรณีการจ่ายค่าบริการไปต่างประเทศ

โดยมีข้อเท็จจริงสรุปได้ดังนี้

1. บริษัทฯ ได้ทำสัญญาบริการทางวิศวกรรมเบื้องต้นและการออกแบบ (Basic

Engineering and Design Services) กับ บริษัท A. ซึ่งเป็นนิติบุคคลที่จดทะเบียนจัดตั้งขึ้นใน

ประเทศอังกฤษและมิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย เพื่อให้บริการด้านวิศวกรรมเพื่อจัดทำข้อมูล

เบื้องต้นสำหรับใช้ในการเรียกประกวดราคาก่อสร้างโรงงานผลิตแร่โปแตชในประเทศไทย รวมทั้งให้

ความช่วยเหลือบริษัทฯ ในการกำหนดระยะเวลาและค่าใช้จ่ายของโครงการและการประเมินผล

การประกวดราคาเพื่อคัดเลือกผู้เสนอราคาที่เหมาะสมที่สุดด้วย

2. งานตามสัญญาดังกล่าวข้างต้น แบ่งออกได้เป็น 5 Phase ดังมีรายละเอียด พอสรุปได้

ดังนี้

Phase 1: การทดสอบแร่

งานหลักในขั้นตอนนี้คือการนำแร่ดิบจากเหมืองที่อำเภอบำเหน็จณรงค์ไปทำการทดสอบ ณ

ศูนย์ปฏิบัติการทดลองในประเทศสหรัฐอเมริกา เพื่อศึกษาถึงคุณสมบัติของสินแร่ทางกายภาพ เช่น การ

สลายตัว การตกผลึก เป็นต้น รวมถึงการทดสอบคุณสมบัติของผลพลอยได้คือเกลือ ว่าจะเป็นไปตาม

ข้อกำหนดที่ต้องการหรือไม่ ทั้งนี้ เพื่อจะหากระบวนการแต่งแร่ที่เหมาะสมต่อแร่ดิบดังกล่าว

Phase 2: การออกแบบเบื้องต้นเชิงวิศวกรรม

การออกแบบทางวิศวกรรมเบื้องต้นเพื่อใช้ในการเรียกประกวดราคาเป็นการเหมาสำหรับ

งานวิศวกรรม (Engineering) งานจัดหา (Supply) และงานก่อสร้าง (Construction)

โครงการให้แล้วเสร็จสมบูรณ์ การออกแบบเบื้องต้นจะเป็นการเตรียมผังกระบวนการผลิต และหน่วย

สนับสนุนต่าง ๆ กล่าวคือ นำผลสรุปจากการทดสอบแร่ดิบจาก Phase 1 มาออกแบบเบื้องต้นเชิง

วิศวกรรม เพื่อเป็นแนวทางต่อผู้รับเหมาที่ประมูลงานนี้ได้นำไปพัฒนาให้สมบูรณ์จนสามารถนำไปสร้างจริง

ได้

Phase 3: การประเมินราคากลาง

งานในขั้นตอนนี้ต่อเนื่องมาจากงานในขั้นตอนที่ 2 กล่าวคือ หลังจากทำการออกแบบ

เบื้องต้นเชิงวิศวกรรมแล้วเสร็จ คณะทำงานชุดนี้ซึ่งก็คือชุดเดียวกันกับชุดที่ทำงานใน Phase 2 จะต้อง

จัดทำประมาณการตารางการทำงานและค่าใช้จ่ายเพื่อให้บริษัทฯ สามารถทราบว่าในการก่อสร้าง

โครงการทั้งหมด ควรจะใช้เวลาเท่าใดและควรจะมีค่าใช้จ่ายเพียงใด

Phase 4: การเตรียมเอกสารสำหรับการประมูลงาน

งานในขั้นตอนนี้ คือ การจัดเตรียมเอกสารที่จำเป็นเพื่อเรียกประกวดราคาหรือเรียก

ประมูลงานสำหรับงานวิศวกรรม การจัดหา และการก่อสร้างโดยมีตั้งแต่เอกสารเกี่ยวกับการคัดเลือก

คุณสมบัติของผู้เสนอราคาไปจนถึงหนังสือเชิญประกวดราคาฉบับสมบูรณ์ซึ่งต้องประกอบด้วยข้อปฏิบัติของ

ผู้เสนอราคา ร่างสัญญา แบบฟอร์มในการประมูล สภาพสถานที่ก่อสร้าง ขอบเขตงาน ข้อกำหนดทาง

เทคนิค ข้อกำหนดเกี่ยวกับการรับประกันผลงานการทดสอบ และความรับผิด ตารางเวลา แบบร่าง

เบื้องต้นเชิงวิศวกรรมสาขาต่าง ๆ และข้อกำหนดทั่วไป

Phase 5: การประเมินผลการประกวดราคาโครงการฯ

งานในขั้นตอนนี้เป็นการประเมินผลข้อเสนอทั้งทางด้านเทคนิคและราคา รวมถึงการ

แนะนำผู้เสนอรายที่เหมาะสมให้แก่บริษัทฯ เมื่อบริษัทฯ ทำการเรียกประกวดราคา บริษัท A.จะให้

ความช่วยเหลือบริษัทฯ ในการประเมินข้อเสนอของผู้ประกวดราคาทั้งหมดเพื่อให้สามารถคัดเลือกผู้เสนอ

ที่ดีที่สุดได้ ทั้งนี้ งานในขั้นตอนดังกล่าวยังไม่ได้ดำเนินการแต่อย่างใด

3. ข้อมูลต่าง ๆ ที่ บริษัท A. จัดทำให้แก่บริษัทฯ ตามสัญญานี้ เป็นเพียงข้อมูลเบื้องต้น

เท่านั้น โดยบริษัทฯ จะใช้ข้อมูลดังกล่าวใช้เป็นแนวทางหรือข้อเปรียบเทียบ (Bench Mark) ในการ

ประเมินข้อเสนอผู้ประกวดราคาต่อไป

4. บริษัทฯ ตกลงที่จะชำระค่าตอบแทนแบบเหมาจ่าย จำนวน 2.695 ล้านเหรียญสหรัฐ ให้

แก่ บริษัท A. โดยตรงตามผลสำเร็จของงานในแต่ละ Phase และไม่มีการจ่ายค่าตอบแทนใด ๆ ให้แก่

พนักงาน บริษัท A. ที่เข้ามาทำงานภายใต้สัญญานี้

5. สิทธิในกระบวนการผลิตและกรรมสิทธิ์ในเอกสารที่จัดทำโดย บริษัท A. สัญญานี้ จะตก

เป็นของบริษัทฯ ทั้งหมด โดย บริษัท A. อาจทำสำเนาหรือใช้เอกสารดังกล่าวได้เพียงเท่าที่จำเป็นต่อ

การปฏิบัติงานตามสัญญา เว้นแต่จะได้รับความยินยอมจากบริษัทฯ ก่อน นอกจากนี้ บริษัท A. ยังให้สัญญา

ว่าระหว่างระยะเวลาของสัญญาและภายในระยะเวลา 15 ปี หลังจากวันเริ่มต้นของสัญญา บริษัท A.

จะต้องรักษาข้อมูลทั้งหมดเป็นความลับ

6. บริษัทฯ กับ บริษัท A. ไม่มีความสัมพันธ์ในลักษณะที่เป็นบริษัทในเครือหรือบริษัทที่

เกี่ยวโยงกันแต่อย่างใด การที่บริษัทฯ เลือกให้ บริษัท A. เป็นผู้ให้บริการนี้ เกิดจากการเรียก

ประกวดราคาโดยเปิดเผย

บริษัทฯ เห็นว่า การให้บริการของ บริษัท A. ตามสัญญาฉบับนี้ มิได้มีการถ่ายทอดข้อสนเทศ

หรือให้สิทธิในการใช้ข้อสนเทศใด ๆ แก่บริษัทฯ แต่เป็นการนำความรู้ในทางวิทยาศาสตร์ (เช่น ความรู้

ทางเคมี วิศวกรรม เป็นต้น) มาประกอบกับข้อเท็จจริงของบริษัทฯ (เช่น สภาพพื้นที่ คุณสมบัติของสินแร่

เป็นต้น) และข้อเท็จจริงที่ปรากฏอยู่ทั่วไป (เช่น เทคนิคในการผลิตแร่โปแตช ซึ่งเป็นเทคนิคที่รู้กันอยู่

ทั่วไป ไม่ใช่ลิขสิทธิ์เฉพาะของ บริษัท A. หรือข้อมูลเครื่องจักรที่มีอยู่ในท้องตลาด เป็นต้น) มาสร้าง

เป็นชิ้นงาน เช่น เป็นข้อแนะนำว่าบริษัทฯ ควรใช้กระบวนการผลิตแบบใช้ความร้อน (Hot Leach) ซึ่ง

เหมาะกับสภาพสินแร่ของบริษัทฯ มากกว่าแบบใช้ความเย็น (Cold Leach) และควรใช้เครื่องจักรหลัก

จาก Supplier รายใด เป็นต้น ซึ่งชิ้นงานนี้จะตกเป็นกรรมสิทธิ์ของบริษัทฯ อีกทั้งเป็นการจ่ายเงินตาม

ผลงานที่ส่งมอบ มิใช่จ่ายตามการใช้งาน การจ่ายเงินตามสัญญาดังกล่าวจึงเป็นการจ่ายค่าบริการ มิใช่

ค่าสิทธิ

เนื่องจากการให้บริการทางวิศวกรรมเบื้องต้น และการออกแบบตามข้อเท็จจริงดังกล่าว เป็น

การให้บริการทางด้านวิศวกรรมทั่วไป ซึ่งไม่มีลักษณะการให้หรือถ่ายทอดสูตรลับ กรรมวิธี หรือข้อสนเทศ

เกี่ยวกับประสบการณ์อุตสาหกรรม พาณิชยกรรม หรือทางวิทยาศาสตร์ที่ บริษัท A. มีการหวงกันแต่

อย่างใด ดังนั้น ค่าตอบแทนการให้บริการดังกล่าวจึงไม่เข้าลักษณะเป็นค่าสิทธิ หากแต่เป็น "กำไรจาก

ธุรกิจ" ฉะนั้น หาก บริษัท A. ได้ให้บริการดังกล่าวในต่างประเทศโดยมิได้กระทำผ่าน

สถานประกอบการถาวรในประเทศไทย บริษัท A. จึงไม่มีหน้าที่ต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลใน

ประเทศไทยสำหรับค่าตอบแทนดังกล่าว ทั้งนี้ ตามข้อ 8 แห่งอนุสัญญาระหว่าง

รัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทยกับรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรอังกฤษฯ เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและ

การป้องกันการเลี่ยงรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ ประกอบกับมาตรา 3 แห่ง

พระราชกฤษฎีกาฯ (ฉบับที่ 18) พ.ศ. 2505 และเมื่อบริษัทฯ จ่ายค่าตอบแทนการบริการตามสัญญา

ดังกล่าวออกไปให้แก่ บริษัท A. บริษัทฯ ไม่มีหน้าที่ต้องหักภาษีเงินได้นิติบุคคลตามมาตรา 70 แห่ง

ประมวลรัษฎากรแต่อย่างใด